指导案例168号与民法典担保解释第46条冲突吗？
指导案例168号：未办理抵押登记如何担责？
最高人民法院审判委员会讨论通过 2021年11月9日发布指导案例168号
裁判要点：
以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。
债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。
抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。
文|赫少华 律师
君悦律师事务所 合伙人
指导案例一般是在既有法律的基础上对于某些条款的司法适用进行细化和裁判指导。
从民法典及担保制度解释相关条款，对比指导案例168号，二者是否存在冲突呢？若有不一致，如何去思考及研究该问题。带着问题解读，可能更方便学习与适用。
一、关于抵押合同的效力问题
民法典第四编，第386条-393条介绍担保物权，第394条-第424条主要是针对抵押权的相关规定。二关于抵押合同效力问题，可参见民法典第215条。
第215条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
二、未办理不动产抵押登记时抵押权人是否担责以及如何担责？
该问题，民法典中并未明确规定，但民法典担保制度解释中第46条倒是有相应的规定。
如何理解与适用该规定呢？不妨将此与九民纪要进行简单对比。
九民纪要 | 担保解释 |
60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】 不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。 因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。 | 第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。 抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。 因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。 |
指导案例168号：债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。 |
相较于九民纪要，民法典担保解释对于不能办理抵押登记的因素进行了区分，在可归责于抵押人自身的原因这个方向，是要求抵押人在约定的“担保范围内”承担责任。而，指导案例168号是要求在“抵押物的价值范围内”承担违约赔偿责任。
于是，问题来了：
①不同字眼描述下是同一内涵？
②民法典担保解释中的“承担责任”的性质是什么？-连带责任还是补充责任或其他？
对于问题①，假设抵押合同约定的担保债权为500万元，抵押物价值为300万元，那么抵押人只在300万元范围内承担责任；假设抵押合同约定的担保债权为500万元，抵押物价值为800万元，那么抵押人只在500万元范围内承担责任。这个举例的角度，是最高法院在担保解释理解与适用中的一个举例。也即是，若担保范围大于抵押不动产价值，以抵押不动产价值为限；担保范围若小于抵押不动产的价值时，以担保范围为限。
民法典一个亮点，即确立了担保范围以登记为准的判断标准。譬如第四十七条。
但本文讨论的是，不动产未能抵押，担保范围如何确定呢？如主债权、利息、违约金、损害赔偿金等。抵押物的价值范围，是否限于抵押合同签署时的一个合理期限内？无论民法典担保解释，还是指导案例，均是给出一个解决的方针。二者其实也都是一个相对变化的量，都需要在争议出现时再重新核定。
对于问题②，根据民法典担保条款的出台过程，对民事责任，是担保责任还是赔偿责任，是有一个明显的区分。而本问题中的责任性质，也是一直存在争议的，如连带责任和补充责任。
定位连带责任的观点，可能需要面临来自民法典本身的一个“质疑”，即民法典第178条第3款，连带责任，由法律规定或者当事人约定。也是基于这个质疑，实务中可能存在补强合同条款的角度，即对抵押登记不成时，抵押人是否应承担连带责任进行约定。
另外，之前也一直有观点，认为在抵押登记不成时，基于抵押合意，或及无效法律行为转变为有效法律行为的理论观点，该抵押赔偿责任应成为介入保证和抵押之间的“非典型担保”如保证担保，抵押人类同保证人。
综上，对于问题②，根据最高法院担保解释理解适用中对第46条的解读，应倾向为补充责任，而非连带责任。
但指导案例168号，指出--
综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，酌情认定陈志华等三人以抵押财产价值为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。
三、若未能抵押登记，能否将抵押人和债务人一并起诉，追究其违约赔偿责任？
该问题，基于抵押人是补充责任而非连带，此时的抵押人是否应享有先诉抗辩权呢？可能应参考一般保证的诉讼处理方式，如《汇总：民法典担保制度解释重要变化》
最高法院担保制度解释理解与适用（P414-415）中，倾向认为，应适用《民法典担保制度解释》第26条的规定。
债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉抵押人的，人民法院应当驳回起诉。
债权人一并起诉债务人和抵押人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有《民法典》第687条第2款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，抵押人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。（小编注：该描述仅是基于一般保证来体现先诉抗辩的运用，供参考）
请注意，指导案例168号，指出--
陈志华在位于东莞市中堂镇东泊村的房屋价值范围内、陈仁兴在位于东莞市中堂镇的房屋价值范围内、梁彩霞在位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋价值范围内，就广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民四初字第15号民事判决第一、二判项确定的东莞市华丰盛塑料有限公司所负债务未清偿部分的二分之一范围内向中信银行股份有限公司东莞分行承担连带赔偿责任。
四、扩大损失的责任承担
指导案例168号原文中，对该部分已经进行较为详细的描述。此部分就不进一步分析了，直接上法条。
民法典第五百八十四条 | 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。 |
民法典第五百九十一条 | 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。 |
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